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[의료법률칼럼] 의사가 처방전없이 전문의약품 구매·복용 시 형사처벌 및 행정처분 등에 대한 대응방안

2021-06-22


INTRO

최근 탈모치료제, 발기부전제 등 전문의약품을 구매하여 스스로 복용한 의료인들에 대하여 행정당국의 조사 및 행정처분 사전통지가 있었습니다. 이 때 위반사항에는 단순히 의료법 상 처방전발급의무 위반 뿐만 아니라 무면허의료행위도 포함된 것으로 보이는 바 이번 칼럼에서는 이 사안에 대한 간단한 법률 검토의견을 드리고자 합니다. 


사실관계

1) 원고들은 ㅇㅇ시에서 오킴스 비뇨기과, 오킴스 내과, 오킴스 치과, 오킴스 안과의원을 운영하는 전문의들인데, 2001. 2. 내지 4.경 처방전을 발행하지 아니하고 약품도매상에 전문의약품인 비만치료제 제니칼을 주문하여 공급받아 자기들 병원에 비치하여 두고서 원고들 본인이 직접 조제하여 복용하여 왔다.


2) 피고는 ‘원고들이 의료법 제18조의 2를 위반하여 전문의약품인 제니칼을 원내에서 직접 조제 투약하고 환자에게 처방전을 교부하지 아니하였다’는 이유로, 원고들에게 각 15일간의 의사 또는 치과의사 면허 자격정지처분을 하였다.


적용법조

개정전 의료법 제18조의2(처방전의 작성 및 교부) → 개정 후 의료법 제18조

① 의사 또는 치과의사는 환자에게 의약품을 투여할 필요가 있다고 인정하는 때에는 약사법에 의하여 자신이 직접 의약품을 조제할 수 있는 경우를 제외하고는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 처방전을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송(전자처방전에 한한다)하여야 한다.

②제1항의 규정에 의한 처방전의 서식·기재사항·보존 기타 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

③누구든지 정당한 사유없이 전자처방전에 저장된 개인정보를 탐지하거나 누출·변조 또는 훼손하여서는 아니된다.


개정전 의료법 제53조(자격정지등) → 개정 후 의료법 제66조

①보건복지부장관은 의료인이 다음 각호의 1에 해당할 때에는 1년의 범위내에서 그 면허자격을 정지시킬 수 있다. 이 경우 의료기술상의 판단을 요하는 사항에 관하여는 관계전문가의 의견을 들어 결정할 수 있다.

1. 의료인으로서 심히 그 품위를 손상시키는 행위를 한 때

2. 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 때

3. 제18조제1항 및 제2항의 규정에 의한 진단서·검안서 또는 증명서를 허위로 작성하여 교부하거나 제21조제1항에 의한 진료기록부등을 허위로 작성한 때

4. 제25조제1항의 규정을 위반하여 의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하게 하거나 의료인에게 면허된 이외의 의료행위를 하게 한 때

5. 의료기사가 아닌 자로 하여금 의료기사의 업무를 하게 하거나 의료기사에게 그 업무의 범위를 일탈하게 한 때

6. 관련서류를 위조·변조하거나 사위 그 밖의 부정한 방법으로 진료비를 허위청구한 때

7. 기타 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 때

②제1항제1호의 규정에 의한 행위의 범위는 대통령령으로 정한다.

④의료기관은 당해 의료기관의 개설자가 제1항제6호의 규정에 의하여 자격정지처분을 받은 때에는 그 자격정지기간중 의료업을 할 수 없다. 


서울행정법원 2002.4.18 선고 2002구합3089 판결

[주문]

1) 원고들의 청구를 기각한다.

2) 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.


[재판부의 판단]

▶ 처분사유의 존부

1) 약사법 제21조 제4, 5항은 의약품은 일정한 예외적인 경우를 제외하고는 약사만이 조제할 수 있다고 규정하고, 의료법 제18조의 2 제1항은 의사는 의약품을 직접 조제할 수 없는 경우에는 처방전을 작성하여 환자에게 교부하여야 한다고 규정함으로써 이른바 의약분업의 원칙을 선언하고 있는바, 이러한 의약분업은 의사는 환자의 증상을 진단하여 처방하고 약사는 그 처방전에 따라 의약품을 조제ㆍ판매하도록 함으로써 의약품의 오남용을 방지하여 국민의 건강을 보호ㆍ증진하는데 그 목적이 있다고 할 것이다.

2) 이러한 의약분업은 법에 명문의 예외조항이 없으므로 의사 자신이 환자인 경우라 하더라도 그대로 지켜져야 하며, 따라서 의사 자신이 복용하기 위하여 전문의약품을 구입할 경우에도 처방전을 발행하여 약사에게 교부한 후 약사가 조제한 바에 따라 복용하여야 하므로, 처방전의 발행 없이 약품도매상에 주문하여 구입한 후 이를 직접 본인에게 조제ㆍ투약한다면 위 약사법 제21조 제4, 5항과 의료법 제18조의 2 제1항을 동시에 위반하는 것으로 된다.

3) 다만, 의사가 휴일에 자기 집 인근 약국에서 약품을 구입하는 경우처럼 의료법상의 의료인의 지위에서가 아닌 일반인의 지위에서 전문의약품을 처방전 없이 구입한 경우에는, 그 구입행위에 대하여 의료법이 적용될 여지가 없으므로 의사에 대한 행정처분은 문제될 여지가 없고, 처방전 없이 전문의약품을 판매한 약사만이 약사법을 위반한 것으로 되어 행정처분의 대상이 된다 할 것이다.

4) 원고들은 그들의 병원에서 간호사 등을 시켜 약품도매상에 제니칼을 주문하였고, 약품도매상은 병원에서 주문하는 것이라 처방전을 확인하지 아니한 채 그대로 병원에 1갑에 84 캡슐이 든 위 약품을 공급하였는바, 원고 어○○는 2001. 4. 11. 1갑, 원고 현○○은 같은 해 2. 6.부터 4. 17.까지 5회에 걸쳐 9갑, 원고 김○○은 2001. 4. 12.과 같은 달 14. 각 2갑씩 합계 4갑, 원고 김△△는 같은 해 3. 29. 5갑을 각 구입하여 그들의 병원에 비치하여 두었고, 원고들이 작성한 원고 자신들에 대한 진료기록부에는 위 제니칼 중 소비된 분량 전부가 원고 본인들에게 투약된 것으로 기록되어 있다.

5) 그렇다면, 원고들은 의료인의 지위에서 처방전 없이 제니칼을 구입하여 조제ㆍ투약하였다 할 것이므로, 피고가 원고들의 위 행위가 의약분업에 관한 의료법 제18조의 2 제1항의 규정을 위반하였다고 인정한 것은 적법하다.


▶ 재량권의 일탈, 남용 여부

처방전을 발행하지 아니하고 전문의약품을 조제ㆍ투약받은 대상인 환자가 일반인인지 그 의사 자신인지에 따라 제재처분의 정도가 달라져야 할 합리적인 이유를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 의사라는 이유만으로 전문의약품을 처방전 없이 구입하여 병원에 비치하여 두는 행위를 허용할 경우 그 의약품이 의사 본인뿐만 아니라 일반 환자에게도 제공될 개연성이 적지 않다고 할 것인 점 및 의료법이 제재처분으로 의사자격 면허정지만을 하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 의료관계행정처분규칙에서 정한 기준에 따라 원고들의 면허자격을 각 15일간 정지한 이 사건 처분에 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 있다고 볼 수 없다.


시사점

치과의사가 본인의 진료범위를 벗어난 의약품을 구매하여 만약 해당 의약품을 타인에게 재판매 하였거나 혹은 허용된 면허범위를 넘어서서 환자들에게 주사를 하는 등 비만치료나 탈모치료를 하였다면, 의약품 불법유통 및 무면허의료행위가 문제될 수 있습니다. 


약사법 제44조(의약품 판매)

①약국 개설자(해당 약국에 근무하는 약사 또는 한약사를 포함한다. 제47조, 제48조 및 제50조에서도 같다)가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다. 다만, 의약품의 품목허가를 받은 자 또는 수입자가 그 제조 또는 수입한 의약품을 이 법에 따라 의약품을 제조 또는 판매할 수 있는 자에게 판매하는 경우에는 그러하지 아니하다.  <개정 2007. 10. 17.>

②제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 의약품을 취득할 수 있다.  <개정 2012. 5. 14.>

1. 제91조에 따라 설립된 한국희귀의약품센터

1의2. 제44조의2에 따라 등록한 안전상비의약품 판매자(제44조의2제1항에 따른 안전상비의약품을 판매하는 경우만 해당한다)

2. 제45조에 따라 허가를 받은 한약업사 및 의약품 도매상


그런데, 치과의사가 본인이 복용할 목적으로 의약품 도매상 등에게 직접 의약품을 구매하여 본인이 복용하였다면 이것은 달리 처벌을 할 수가 없고(이상헌 의원이 전문의약품을 처방없이 구매한 것 자체를 처벌하는(과태료) 법안을 발의하였으나 아직 통과되지 않음), 처벌을 하여서도 안 될 것입니다. 의료법과 약사법의 제규정은 의료인이 의료업을 영위하는 과정에서 준수하여야 하는 사항을 규정한 것일 뿐 일반 개인의 지위에서 적용되는 것은 아니기 때문입니다.


또한, 치과의사가 탈모방지제를 처방전 없이 구매∙복용한 것을 무면허의료행위로 처벌하게 되면, 일반인이 탈모방지제를 처방전 없이 구매∙복용한 것에 대하여도 무면허의료행위로 처벌하여야 하는데, 일반인이 불법적인 경로로 전문의약품을 구매하였다고 하여 이를 무면허의료행위로 처벌하지 않는다는 점에서 불합리한 결과가 초래된다고 볼 수 있습니다.


따라서 현재 시점에서는 의료법상 의료인의 지위에서 구매한 것이 아니라는 점, 치과의원이므로 탈모방지제 등의 전문의약품을 치과에서 일반 환자에게 제공될 개연성이 없다고 볼 수 있다는 점 등을 적극적으로 주장하여 일반인의 지위에서 단순히 개인 복용을 목적으로 구매하여 자신이 복용한 것으로 진술하고 이를 입증하는 것이 필요합니다.


그리고, 대법원은 “의료법이 의사,치과의사 및 한의사가 각자 면허를 받아 그 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 규정한 취지는 각 의료인의 고유한 담당 영역을 정하여 전문화를 꾀하고 독자적인 발전을 촉진함으로써 국민이 보다 나은 의료 혜택을 누리게 하는 한편, 의사,치과의사 및 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명∙신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지함으로써 궁극적으로 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위한 데 있다”고 판시하고 있습니다. 따라서 가령 치과의사가 의료인의 지위에서 탈모치료제 등을 직접 구매하여 이를 본인이 복용한 것을 두고 무면허의료행위로 의율하는 것은 의료인의 면허 범위를 규정한 취지에 부합하지 않는 것입니다.

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